Por Marcos Ehrhardt Júnior, Pai da Jujuba
Nesta semana passada, precisamente na última segunda-feira (10.10) nós recebemos uma ótima notícia. Após pouco mais de 2 (dois) anos de tramitação, foi proferida a sentença na ação que manejamos contra o Estado para garantir o fornecimento de medicamentos e insumos para o tratamento da diabetes da Júlia.
Trata-se de mais uma batalha vencida, mais certamente estamos longe do final da guerra para garantir a efetividade de tal direito. Além dos recursos judiciais do Estado buscando se eximir de sua obrigação constitucional, todos aqueles que dependem do fornecimento de insumos pelo Estado sabem das dificuldades e entraves da burocracia administrativa para efetivamente receber aquilo que os pacientes precisam. Não faltam histórias tristes e exemplos de agravamento de problemas de saúde por conta das falhas no fornecimento de itens que são essenciais para a própria manutenção da vida dos portadores da diabetes.
Não deveria ser assim. Existem, no sistema jurídico brasileiro, diversos diplomas legislativos a tratar do tema. Embora este não seja um texto técnico jurídico, acredito que vale a pena ao menos indicar as fontes que fundamentam qualquer pedido semelhante, o que pode ser útil para alguns dos leitores. Iniciemos por nossa Lei Fundamental, a CONSTITUIÇÃO FEDERAL, que serve de fundamento de validade para todas as demais normas jurídicas em nosso país: "Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e ecuperação".
No caso de crianças com diabetes, podemos nos valer do ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (Lei 8.069/90), que assim disciplina a questão: "Art. 11. É assegurado atendimento médico à criança e ao adolescente, através do Sistema Único de Saúde, garantido o acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde" (...) § 2º Incumbe ao poder público fornecer gratuitamente àqueles que necessitarem os medicamentos, próteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação".
Mas não termina por aí. A própria LEI FEDERAL QUE INSTITUIU O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (Lei 8.080/90) determina em seu texto: "Art. 7º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios: I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência; (...) IV - igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie";
Se para qualquer outra doença envolvendo crianças os dispositivos a serem mencionados seriam os acima citados, nos casos dos portadores de Diabetes existe uma lei federal específica a Lei nº 11.347/06, que assim trata a questão "Art. 1º Os portadores de diabetes receberão, gratuitamente, do Sistema Único de Saúde - SUS, os medicamentos necessários para o tratamento de sua condição e os materiais necessários à sua aplicação e à monitoração da glicemia capilar".
Anote-se que em nenhum dos diplomas legislativos acima transcritos existe o requisito de demonstração de condição de pobreza para se pleitear o fornecimento de medicamentos. Ao contrário, desde o advento da Carta Constitucional de 1988 e nos anos seguintes, o direito UNIVERSAL, IGUALITÁRIO, SEM PRECONCEITOS E PRIVILÉGIOS DE QUALQUER ESPÉCIE, PRIORIZANDO O ACESSO A SAÚDE DE CRIANÇAS, vem sendo reiterado em todas as leis que tratam do assunto.
No entanto, não é bem assim que se manifestam os Tribunais brasileiros, que nos últimos vinte anos foram construindo teses restritivas para o exercício de tais direitos. A Teoria da "reserva do possível" certamente é a mais adotada e, em poucas palavras e de maneira simplória, pode ser assim resumida: o Estado não tem recursos para arcar com as necessidades de todos, então limitará, na prática, o acesso a benefícios que no texto legal são universais, em todos os níveis de assistência e que deveriam ser oferecidos sem qualquer forma de preconceito. Para tanto os juízes estabelecerão novos critérios para decidir quem deve receber o atendimento gratuito à saúde.
A condição financeira é certamente o critério mais empregado. Apenas os que demonstrarem impossibilidade financeira de arcar com o tratamento devem receber atenção do Estado... Mas outros critérios costumam ser mencionados: a necessidade da medicação deve ser atestada por médico do SUS e não médico particular; só se pode garantir medicamento constante de lista previamente elaborada pelo ministério da saúde, dentre tantos outros...Ocorre que a doença não distingue as pessoas por sua capacidade financeira. Tampouco a faculdade cursada pelo médico do SUS é diferente daquela do médico que diagnosticou o problema em seu consultório particular. Nem sempre o medicamento necessário ao tratamento do paciente consta da lista elaborada (e convenientemente mantida desatualizada) pelo SUS para o fornecimento gratuito.
A nossa Constituição proíbe qualquer forma de discriminação. Estamos acostumados a combater discriminação racial e sexual, mas neste caso, o critério de discrímen é a condição financeira. Separa-se as pessoas que tem direito ao tratamento gratuito daquelas que não tem desconsiderando a gravidade da doença e suas necessidades existenciais. Cria-se uma nova forma de preconceito, tutelada diariamente pelo Estado.
Aqueles que pagam regularmente seus impostos e já tem que arcar com educação e consultas particulares simplesmente são informados que "não dá" para atender a todos, e que por isso, a escolha de quem será agraciado com a medicação necessária para manutenção da vida vai depender do lugar que você mora, das roupas que você veste ou do carro que você dirige.
Para ilustrar a mais completa ausência de fundamento do argumento, basta imaginar uma fila de atendimento de qualquer unidade hospitalar conveniada do SUS. Será que a ordem de atendimento dos pacientes é ditada pelo valor do contracheque de cada um?
Deve ficar bem claro que não deve ser o Estado compelido a fornecer o tratamento da conveniência do paciente. Dentro da noção de eficiência que deve governar as decisões públicas, há de se garantir um tratamento eficaz, ainda que não seja o melhor ou o mais moderno. Desse modo, pode-se atender a um maior número de pessoas. Talvez um exemplo ajude a esclarecer a afirmação acima.
Se você pode ter acesso à informação utilizando uma televisão preto em branco e o fato de um aparelho de LED surgir no mercado, se não for comprovado nenhum ganho ao seu tratamento que é indispensável para a manutenção de sua qualidade de vida, não há de se alterar o tratamento, exigindo-se o mais novo apenas por ser novo. A necessidade da mudança (inadequação de um tratamento mais barato x eficácia do novo tratamento) precisa ser demonstrada. Afinal o tratamento não é algo estanque e precisa se adaptar às particularidades de cada paciente.
Até o momento, a orientação do Supremo Tribunal Federal sobre o tema do fornecimento de medicamentos não deixa dúvidas sobre o caminho a seguir: "Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida e à saúde, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado a todos pela própria Constituição da República (art. 5º, 'caput' e art. 196), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo - uma vez configurado esse dilema - que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: aquela que privilegia o respeito indeclinável à vida e à saúde humanas". Ministro Celso de Mello (RE 393.175/RS).
O fato é que cada caso vem sendo analisado individualmente pelo juiz da causa, o que vem gerando grande disparidade entre as decisões judiciais sobre um mesmo assunto. Não é por acaso que o tema do direito à saúde certamente ocupará nosso Supremo Tribunal Federal num futuro bem próximo. As políticas públicas para saúde precisam de uma nova definição para enfrentar esses desafios.
Tratando especificamente do nosso caso, seria impossível manter o tratamento da Júlia com a utilização da bomba de insulina sem o fornecimento dos medicamentos e insumos pelo Estado. Costumo brincar com Carolina que em matéria de gastos, nós temos dois filhos: A Júlia e o diabetes.
Afinal, tantas são as despesas com os cuidados que a rotina do paciente (sobretudo crianças) exige: acompanhamento médico, nutricional, cuidados com alimentação, episódios de doenças comuns a crianças agravados pelo diabetes, exigindo mais remédios (e a limitação de utilizar alguns deles justamente pelo diabetes)... que até o nosso planejamento de aumentar a família foi adiado.
O tratamento da Júlia não pode ficar sujeito à variação de rendimentos da família, com risco para sua própria vida. A saúde não espera. Vive-se o momento presente e não há como fazer concessões em relação à vida.
Em decisão recente, ao apreciar um caso com pedido de fornecimento de medicamentos o Tribunal Federal da Quinta Região assim se manifestou: "(...) se os valores da medicação são de custo elevado para o Estado, o que dizer para o cidadão que, não possuindo condições financeiras para arcar com o tratamento (...)" (TRF 5ª R. - AGTR 0017400-02.2010.4.05.0000/01 - (111783/RN) - 2ª T. - Rel. Des. Fed. Francisco Barros Dias - DJe 03.02.2011 - p. 247). Nada mais verdadeiro.
O que fazer?
Por enquanto buscar no Judiciário a solução para a questão individualmente, até que toda a política nacional de saúde seja reestruturada. Aqui meu registro e reconhecimento ao excelente trabalho desenvolvido pelas defensorias públicas e colegas advogados que diariamente lutam pela efetividade dos direitos previstos em nossa Constituição, extensível aos corajosos magistrados e integrantes do ministério público que diariamente
enfrentam essa tortuosa questão.
Em nosso caso, vale transcrever trecho da sentença: "destarte, sob pena de se promover a erosão da consciência constitucional, deve-se entender que, diante do conflito entre os princípios de índole financeiro-orçamentária que socorrem o Estado e o direito à vida da autora, deve-se, indubitavelmente, priorizar o segundo, pois a perda da vida é irreversível, o mesmo não se podendo dizer acerca dos recursos financeiros, que são recuperáveis. (...) Portanto, uma vez evidenciado que a parte autora busca garantir um direito subjetivo constitucionalmente tutelado, estando presente o dever do Estado de efetivar a saúde às pessoas que dele necessitem, principalmente em se tratando do fornecimento de materiais que se demonstram imprescindíveis para a manutenção da vida, resta imprescindível a tutela judicial ao caso posto".
Ainda temos um grande caminho a percorrer. Mas por enquanto podemos comemorar o sucesso de mais uma batalha vencida.
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